Proyecto #LeyCultivoSeguro ,con lupa Análisis y Mejoras

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Aún cuando el proyecto de ley #LeyCultivoSeguro concentra la gran expectativa ciudadana, de protección para el ejercicio del legítimo derecho de las personas a cultivar sus propias plantas de cannabis para preparar la medicina que necesitan... este requiere ser modificado, porque así como está redactado es mejor seguir con la actual Ley N°20.000 que hoy protege a usuarios medicinales y no medicinales.

Algo que la Corte Suprema ya reconoció como ajustado a Derecho en 2015, al aclarar la correcta aplicación de la Ley 20.000, conforme a la cuál las personas, en ejercicio de su Soberanía Personal, no necesitan autorización para cultivar cannabis para un uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, se trate o no de un tratamiento médico, ya que la propia ley protege las conductas de la esfera personal que no causan daño a terceros ni afectan la Salud Pública, toda vez que no están destinadas a la circulación entre ajenos, sino al propio uso o consumo de quienes cultivaron individual o colectivamente.

El problema es que esta correcta aplicación de la ley, que emana de la máxima autoridad de la Justicia penal en nuestro país, no está siendo plenamente respetada, y existe riesgo de sufrir todas las consecuencias materiales y espirituales que implica ser vulnerados en el ejercicio de esta facultad, y hace muchísima falta que las autoridades tomen las medidas necesarias -y que se encuentran pendientes- para que se garantice efectivamente este Derecho Fundamental, que no es ni más ni menos que el Derecho a ejercer nuestra Libertad, nuestra condición ciudadana esencial, que le impide al Estado sancionar cualquier conducta de forma arbitraria o prejuiciosa, y exige que la sanción penal se reserve para las conductas que efectivamente han lesionado o puesto en peligro los Bienes Jurídicos protegidos.

Ha sido en búsqueda de esta clase de garantía, respecto de las personas que hacen uso medicinal del cannabis, que se ha motivado la Ley Cultivo Seguro, pero para no hacerse falsas expectativas y poder reaccionar a tiempo, habría que examinar ¿de qué forma esta iniciativa propone garantizar el ejercicio de este derecho por parte de los usuarios medicinales?, ¿a quienes concretamente protegerá y que consecuencias tendría para los demás usuarios?.

En concreto este proyecto propone, modificar el Código Sanitario para incorporar un nuevo artículo, 98 bis, en el título sobre “Productos Farmacéuticos”, que señala textual:

Artículo 98 bis.- Tratándose de la fabricación de productos derivados de especies, subespecies y variedades del género cannabis, destinados a la atención de un tratamiento médico, deberán ser prescritas por un médico cirujano tratante, mediante la correspondiente receta extendida de acuerdo a lo dispuesto en la ley y en el reglamento. Esta prescripción médica deberá indicar además el diagnóstico de la enfermedad, su correspondiente tratamiento y la forma de administración del cannabis, que en ningún caso podrá ser mediante combustión.

La receta a que hace referencia el inciso precedente constituirá autorización suficiente para lo dispuesto en el artículo 8 de la ley N° 20.000 cuando especifique la dosis necesaria, el tiempo de duración del tratamiento, y corresponda a alguna de las enfermedades susceptibles de ser tratadas mediante estos productos.

Corresponderá al médico tratante fundamentar en su diagnóstico la pertinencia del tratamiento indicado en la receta médica.

Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 95 de este Código, no se considerarán como falsificados los productos naturales derivados de cannabis, siempre que su uso sea prescrito con fines medicinales.”

En primer lugar, habría que decir que, no obstante estamos en un título del Código Sanitario referido a los “productos farmacéuticos”, dada la motivación explícita de esta iniciativa -proteger a las personas en el ejercicio de su derecho a usar medicinalmente el cannabis- habría que entender (y tal vez fuera necesario explicitarlo en la redacción del artículo) que la expresión “fabricación de productos” hace referencia a estos ejercicios personales destinados a preparar de forma casera o doméstica (no industrializada o comercial) diversas elaboraciones medicinales de uso personal en un tratamiento médico (extractos, tinturas, cremas, por ejemplo) es decir, actividades que desarrollan los propios enfermos, sus familias y personas que los asisten y acompañan, por amor y buena voluntad, por generosidad y solidaridad, como el eje de la relación, lo que como ya se ha dicho, es perfectamente legal, no está penalizado (ni siquiera como una falta) y no requiere de ningún tipo de autorización porque es una actividad personal soberana.

Sin embargo, esta modificación del Código Sanitario, así como está redactada NO protegerá a todas las personas que le dan un uso medicinal al cannabis, SINO SÓLO AQUELLAS que cuentan con prescripción médica, aquellos pacientes a quienes un médico les ha recetado como tratamiento el uso de estos productos en base a cannabis, pues la iniciativa establece que para la fabricación (elaboración) de productos en base a esta planta con un fin medicinal, se DEBERÁ contar con la respectiva receta.

---(En el punto anterior, se deja nuevamente abierta la puerta como ya lo fue hace algunos años en Chile, un fenómeno de corrupción y/o colusión de "licencias falsas", ¿cuántos son los que sin ser usuarios medicinales querrán comprar una receta médica para estos efectos?,¿cuántos médicos con bajo perfil ético (como ya los hubo) lucrarán entregando recetas a usuarios no medicinales?)---

No se trata en verdad, de fomentar el acompañamiento y seguimiento médico, sino de hacer depender la legitimidad del uso medicinal, de la prescripción hecha por un médico, restringiendo una facultad esencial de la persona para determinarse a si misma en la búsqueda de su Salud, remitiendo el “uso medicinal” exclusivamente al “tratamiento médico”, resulta irónico, cuando vemos que es común que las personas inicien sus experiencias curativas y medicinales con cannabis de manera intuitiva, autodidacta, aprendida colaborativa y solidariamente con otros usuarios y cultivadores, y que de hecho los médicos, en general, están recién incorporándose a este conocimiento, y las sociedades científicas todavía son extremadamente reticentes a ello.

Lo más grave, así como está redactado el artículo, es que para hacer efectiva la protección de esta receta médica, respecto de la persecución penal evitando perder los cultivos en manos de la policía (daño que el sistema no repara de mutuo propio ni aún cuando somos declarados inocentes), la iniciativa establece que dicha receta constituye “autorización” suficiente para lo dispuesto en el artículo 8° de la Ley 20.000, es decir que tal receta equivaldría a la debida autorización para cultivar a la que se refiere el artículo 8°, que en realidad es una autorización necesaria para cultivar para terceros, según la correcta interpretación de norma, y aquí está el problema de fondo, porque el cultivo destinado a un uso o consumo personal, incluido el destinado a un fin medicinal como puede ser el tratamiento médico, así como otros usos personales, ya ha sido reconocido por la Corte Suprema como legal, no sancionado (atípico), exento de la obligación de contar con autorización.

Entonces, si  se acepta que la receta del médico pueda constituir autorización suficiente para lo dispuesto en el artículo 8°, a fin de contar con una garantía, entramos en conflicto con la correcta aplicación de la Ley, al asumir, implícita y erradamente, que las personas, en general, requieren de autorización para cultivar cannabis para su propio uso o consumo, personal exclusivo y próximo en el tiempo, igual que si el cultivo estuviera destinado a terceros, lo que es totalmente contrario a lo que acaba de aclarar la Corte Suprema; consentir con esto no tendría ningún sentido, pues sería volver atrás respecto del grado de libertad que ya ha sido reconocido por la Justicia y ocupado por la ciudadanía.

En síntesis, con esta modificación del Código Sanitario, no solo quedarían sin protección todos los demás usuarios personales de cannabis, además usuarios medicinales que no cuentan con receta porque no se encuentran en el marco de un tratamiento médico, así como los usuarios que le dan otros uso personales, igualmente legales pero que nunca estuvieron contemplados en este proyecto, sino que, y es lo más peligroso, estas conductas dejarían de ser comprendidas como conductas perfectamente jurídicas conforme a la legislación vigente. En otras palabras, conductas que expresan nuestra soberanía personal y han sido reconocidas como legales, pasarían a ser un delito si se realizan sin contar con la "debida autorización", tal como se malentendía antes de la Jurisprudencia de la Corte Suprema, ya sea del SAG o ahora de un médico tratante. Sería un ajuste lamentable, seguridad dentro de un marco que desconoce algo muy esencial de la persona, e intermedia con su capacidad de gestionar por si misma su Salud; una pobre seguridad para algunos, a costa de renunciar o comprometer un derecho que nos dignifica y es de todos, sin distinción.

El propósito de esta columna es co-laborar, entregar antecedentes para una solución superior.

Ciertamente las personas que cultivan para un uso o consumo personal exclusivo, sea con un fin medicinal (con o sin receta médica), sacramental-ritual, recreativo o social, o cualquier otro de orden personal, necesitan una garantía superior de no ser despojados de sus plantas, que son su medicina, su sacramento, su propiedad, y sometidos por ello a procesos penales, además de tratos denigrantes y discriminatorios, y este esfuerzo de la #LeyCultivoSeguro para modificar el Código Sanitario debe entenderse, de buena fe, como un intento de proteger, al menos a los enfermos que cuentan con una receta médica, siempre y cuando esto NO implique al mismo tiempo que se despoja a otros usuarios, los “sin receta”, de sus legítimos derechos.

Para salvar esta situación, una vez comprendida la naturaleza de la contradicción que implica, se debiera modificar por ejemplo:

(i) quitarle el carácter de obligatoriedad a la receta y 

(ii) reemplazar la palabra “Autorización” por “Justificación”, en el sentido que tiene dentro de la Ley 20.000; 

así se reforzaría a todo nivel su correcta aplicación, y al mismo tiempo se garantizaría a quien cuente con esta receta que prescribe su tratamiento médico, que tal documento será suficiente para “justificar” que su cultivo está destinado a un fin de uso o consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo, que es su tratamiento médico, y por tanto es perfectamente legal, SIN que esto implique que los demás cultivadores y usuarios medicinales se encuentren en falta y/o impedidos de “justificar” su uso o consumo personal por otros medios distintos a la receta, lo mismo respecto de los demás usos personales.

Con certeza la mejor garantía de nuestros derechos es la correcta aplicación de la Ley 20.000, y en este sentido lo que más falta hace, es la comprensión y difusión de esta correcta aplicación y su fundamento, hacia la ciudadanía en general y muy especialmente hacia las autoridades, tanto del Ministerio del Interior como del Ministerio Público, quienes definen el actuar de los funcionarios que aplican en primera línea la ley, policías y fiscales, para que se les entregue capacitación, se re-definan los protocolos de actuación y en general se modifiquen las orientaciones y normativas que los determinan (y no es que la ciudadanía no lo haya intentado, pero el resultado no es aún suficiente).

En este sentido, el Ministerio Público tiene una gran deuda con la comunidad pues luego de anunciar, el director de la unidad contra el tráfico ilícito, Sr. Luis Toledo Ríos, en la Comisión de Salud de la Cámara de Diputados con motivo de la modificación de la Ley 20.000 en 2016, que se encontraba la institución concorde con la interpretación que la Corte Suprema y le había dado la Ley, en relación al cultivo y uso personal del cannabis, no se ha visto de forma clara y efectiva cómo se han llevado a cabo las medidas concretas que señaló, y al respecto la propia Comisión de Salud de la Cámara ofició una consulta al Fiscal Nacional en junio del año 2018, sin que se conozca respuesta aún.

Agradecemos en este artículo la colaboración del Equipo Triagrama y Poder Ciudadano Cannabis.

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